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关注失联人权律师常玮平 文章转载自微信公众号:绿4岛

鱼塘还是陷阱:商人张明旻给自己挖了一个什么坑?

鱼塘还是陷阱:商人张明旻给自己挖了一个什么坑?

原创 常玮平 绿4岛 2019-10-31

延强兄上次去从青海办案回山东,专门经停西安,说要去陕西省司法厅给我讨个说法。我说你可别误解我厅。于是收下了救济金,把人灌醉后劝退了。前两天延强又联系我说,好久没关心你,什么情况啊?我说,就你这三心二意,我要是你小三,孩子怕都两岁了吧。又闲聊起他在青海办的张明旻涉嫌非法采矿罪二审的案子。看起来,如今这年月,最闹心的是官老爷,其次是企业家,律师受的这点儿冤枉,实在不值一提。



张明旻是甘肃临夏州永靖县人,刘家峡水电站之所在,商海沉浮几十年,终于实现了些个人生小目标。2015年,临近的青海省海东市民和县招商引资,张明旻毅然决定投资三个多亿的生态旅游项目,而他的人生,也如在永靖县90度大转弯的黄河之水,自此变了方向。






他和他创办的青海茂源农牧开发有限公司后来被起诉非法采矿的所谓罪行,是建设这个现代农业休闲园时,需要挖一个鱼塘,而挖出来的“砂石”被认为属于矿产。这些砂石,有些自用,有些经政府中介卖给了附近村子铺路。没有办采矿许可,所以被认为非法。除此之外,民和县检察院亦附带提起了公益民事诉讼。目前一审被判非法采矿罪名成立,张明旻有期徒刑三年,单位和他个人各罚金30万和10万,单位另被判赔国家矿产资源损失1804467元。二审上诉开庭后,待判。


大体看来,这个案子有如下几个点,值得关注:


一、空白罪状。前几天召开的为企业家辩护论坛上,中国政法大学的罗翔教授讲到了空白罪状的问题。非法采矿罪,其实也不算是典型意义上的空白条款,因为刑法第343条,非常明确的指出系“违反《矿产资源法》的规定”,而不是含糊以“根据相关法律法规”,但问题却是,刑法对非法采矿的规定,与其援引的《矿产资源法》并不一致。矿产资源法中,不但要有非法采矿的行为,还有一个限定,即“拒不停止开采,造成矿产资源破坏的”,才构成犯罪。简单点儿来讲,得有一个被叫停后依然我行我素的过程。

这大体上是符合常理和法理的。刑法对小 规模的零散用砂的开采进行了豁免,等到要用刑法来规制,一般是要到了一定的规模。什么规模呢?就是差不多矿业主管部门能发现的规模。开矿这种事,总之没法儿长期掩人耳目。如果大张旗鼓的搞,也没人管,那大抵是监管缺位,发现了当然可以罚款、吊销,但总之政府失职,不能把板子全打在企业身上,这样也能起到鼓励和督促矿产管理部门依法履职的作用。相似的例子,逃税罪。其亦设立了此种行政处罚替代刑罚的前置条件,对于有逃税行为,“经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任”。与此处“拒不停止开采”,其法理是相通的。这种做法,也体现了刑法谦抑和宽严相济的原则。毕竟拿钱能解决的,尽量还是不要动刑。

本案,张明旻从来都不知道挖鱼塘的砂子是矿产,在被告知后也就立即停止了“开采”,依法是不构罪的。




二、附带公益民事诉讼。公益诉讼的本意,是弥补生态环境、资源保护、食品药品安全等涉公共利益领域,因受害人缺位而无人主张权益的尴尬。自从17年试点结束,全国推开,说实话,我还没接触过此类诉讼,更别说是在刑事案件中被附带提起,所以很想学习一下。看起来,我巍巍大国,法统天下,即便是偏远如青海,对新规的实践,也是毫不含糊。但等到看完判决书,表扬的话,却怎么也出不了口。


根据民诉法,人民检察院提起公益民事诉讼,只有当没有规定的机关和组织或者规定的机关和组织不提起诉讼的情况下才可以。因为我国负有资源保护法定职责的机构,在国务院层面,不管是曾经的矿业部、国土资源部还是新组建的自然资源部,从来都是明确的。那么,这个公益诉讼,由检察院提起,只能是当地的自然资源局不愿意提起。


因此,在法律层面,检察院首先要取得民和县自然资源局不起诉的决定书,才有资格代位主张,其次,环顾整个事件,当时项目建设时不说话,叫停后不恢复原状,到现在不附带民事起诉,如果检方控罪的理据是成立的,最渎职、最应该被公益行政起诉的,难道不是民和县自然资源局吗?


现在行政机关不作为没人管,全算到民营企业家头上,让人想起了那个下游的小羊污染上游的狼的水资源的故事。掌握了话语权,你说什么就是什么。




三、所以,鱼塘还是陷阱:商人张明旻给自己挖了一个什么坑?


一个经济欠发达地区,招商引资,终于来了一个大老板。项目要挖个鱼塘,废料没处搁,政府跑过来中介,不用担心,这东西还能卖钱呢。投资3个多亿的项目,挖出的废料卖了100万。这时候检察院说,这不是废料,这是砂子,砂子是矿产,没办采矿证,抓。这大体是这个案子的逻辑。以前有人讲传销为什么屡禁不止,跟当地政府有扯不断的关系。全国各地的人过去,吃住是一大笔消费,各种热钱骗过来,抓人查钱,又能立功,又增肥财政,何乐不为?当时我不相信,张明旻的案子,又让我陷入了深深的怀疑。民和,可惜了这么好的名字。


有钱总是负累,落地就难插翅。招商引资属实,但恐怕理解有误。你还想挖个坑养鱼致富,架不住别人觉得涸泽而渔太慢,还是就地掩埋来的利落。砂子当然可以是一种矿产,空气难道不是一种资源吗?如果有必要,呼吸就该付费,活着也可以是一种犯罪。总之,人有旦夕祸福,且行且珍惜。不知企业家张明旻如果能回到当初,他是否还会去美丽的青海投资,是否会去挖那个不知深浅,也不知为谁而挖的,坑。



文章已于2019-10-31修改



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